artículo original

Sobre la mora de las obligaciones negativas

“SOBRE LA MORA DE LAS OBLIGACIONES NEGATIVAS”

   Doctora María José Ferrer de San-Segundo

PROEMIO

          Conocí al Profesor Montés hace 30 años.  Estrenaba su destino como joven Catedrático, por fin en Valencia. Y tuvo la feliz idea de formar a una promoción durante los cinco años de licenciatura. Feliz, claro, para los alumnos que nos encontramos con la fortuna de estar en esas clases. Tras las aulas, su despacho, en el que me apadrinó por el camino de la abogacía. Y, al tiempo, el Departamento de Derecho Civil de la Universidad de Valencia donde, bajo su tutela, accedí a la docencia y la investigación, con una tesis doctoral que, naturalmente, dirigió él. Aún conservo, la cuartilla manuscrita, que ya amarillea, en la que, con cuidadosa caligrafía, me indicaba las primeras referencias bibliográficas para abordar el estudio de la “Obligación negativa”. Escribo, pues, con conocimiento de causa.

         Vicente L. Montés era vitalmente expansivo, excelente conversador, vibrante comunicador, y la persona más deslumbrante que he conocido. Así de contundente. Compatibilizó, como pocos, la excelencia en la Cátedra, en el ejercicio Letrado y, en los últimos años, como Magistrado del Tribunal Supremo.

        Pero, aún así, donde resultaba único, con una fórmula sumatoria de todo ello -por supuesto “magistral”- era como Maestro, en él singular combinación de arte y ciencia. Maestro por su curiosidad intelectual y auctoritas integral; su talento extraordinario que le valió ya el premio homónimo de Licenciatura; el alma eternamente universitaria marcada por su laureado Doctorado en Bolonia; su preclara inteligencia, analítica y discursiva; su tono, sólido en el sustrato y práctico sobre el terreno; su precisión, profundidad, manejo del lenguaje… Y, sobre todo, su habilidad para encontrar al instante, con ironía y humor, en el fondo de sus infinitos recursos, la palabra adecuada, la cita ingeniosa, anécdotas, clásicos, sentencias, historia, cultura, filosofía, economía y hasta pura ciencia, en el momento justo y con cualquier tipo de interlocutor. Haciendo malabarismo con el tiempo, y de su escasez, virtud. Certificando aquéllo de que quienes menos lo tienen, son los que más hacen.

         VLM desbordaba erudición, pero no la exhibía, la irradiaba. Tanto, que considero, y no solo yo, que el Jurista Montés no ha tenido, aún, todo el reconocimiento público que su dimensión merece. Quizá porque nos ha dejado demasiado pronto cuando, con 66 años, tenía todavía mucho por contar, tantas ganas de hacerlo y, por fin, tiempo. Vivió, como murió, profundamente anclado a Ontinyent. Pero nunca acabó de encajar en el establishment capitalino, sobre todo el jurídico que es el que realmente le afectaba. Cada vez que se producía un ingreso en la Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación, lo pensábamos: “Falta Vicente”.

        Porque el Profesor Montés es una eminencia entre los civilistas españoles y uno de los juristas valencianos contemporáneos más brillantes y polivalentes. Pocos, como él, han conseguido crear Escuela, con identificables discípulos directos que llevan, llevamos, su sello. Afortunadamente pudimos vivir con él la emoción de recibir, el año que nos dejó, pero en vida, el Premio Justicia de la Generalitat. Y la Universitat de València consumó póstumamente, el iter que había iniciado para investirlo Doctor Honoris Causa.

       Pero no es bastante. Nuestra comunidad jurídica está en deuda con el Maestro Montés. Y con las deudas no hay que ser edulcorados o complacientes, ni caben indefinidos aplazamientos. Quienes tuvimos la suerte de constatar hasta qué punto su pérdida es irremplazable, tenemos también el deber de que se sepa. Es de Justicia.

      Profesor, compañero, consejero, doctrina y jurisprudencia al tiempo, tutor, amigo… en su última etapa perdió la voz pero nunca la lucidez ni la actividad.

      Allá donde esté, porque está, Vicent, animado por el inicio del curso académico, se habrá erigido, ya, centro de apasionantes veladas y sugestiva dialéctica. Aquí su huella quedará para siempre. En nuestra memoria y en nuestro corazón. Muchas gracias, Maestro.

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.

Obligaciones negativas son aquéllas cuya prestación consiste en no hacer, en no realizar una o varias actividades materiales o jurídicas. Aquéllas, por tanto, que tienen por contenido la omisión.

Congruentes con la inclinación estática de dicha obligación, nuestras normas legales no hacen, o han hecho bien poco, por delimitar el contenido y régimen jurídico de esta figura, dispensándole un tratamiento residual, impreciso, escueto, embrionario, obsoleto, disperso, equívoco y, desde luego, insuficiente para explicar y resolver la problemática, creciente, que su aplicación práctica suscita. Puede, pues, decirse, que la característica fundamental de la regulación de esta materia es también la omisión, el silencio sólo roto en algún precepto aislado, de forma superficial, con conformismo, como queriendo terminar pronto…

Este desinterés de las normas legales por la figura, se completa con una correlativa escasez de reflexión científica y jurisprudencial respecto de sus peculiaridades, visicitudes y, más aún,  identidades, con relación a las demás obligaciones.

A primer análisis, puede advertirse la confluencia en la categoría de tres fundamentales realidades:

1.-Notoria insuficiencia de la regulación, ya desde su configuración en el Código Civil.

2.-Correlativa falta de atención doctrinal respecto de la figura, circunstancia posiblemente derivada del modo en que es -o más bien no es- legislativamente contemplada. También de los tribunales, que han venido situado situado el epicentro de sus reflexiones, a la orilla de la pura disciplina civilista (fundamentalmente en la esfera mercantil), soslayando, además, conscientemente o no, pronunciarse sobre los conceptos generales, y limitándose a un análisis más casuístico, a diferencia de los enfoques con pretensión teorética o sistematizadora que más frecuentemente se aplican al resolver sobre obligaciones positivas.

3.-Y junto a las carencias derivadas de las anteriores consideraciones, una tercera: la constatación de que la realidad actual en esta sede resulta absolutamente diferente a la que contempló el legislador del XIX. Hasta el punto que la residualidad del tratamiento de las obligaciones negativas, no está justificada, ni es acorde con su presencia e importancia, de forma principal o complementaria, en el entramado socio-económico contemporáneo, ni, en fin, da respuesta a la problemática que su aplicación práctica suscita, bien distinta a la que valoró el redactor del Código Civil.

Esta triple combinación –regulación insuficiente, reflexión escasa y tratamiento obsoleto-, ha provocado que pueda apreciarse respecto de este tipo de obligaciones:

– cierta renuncia anticipada a un estudio amplio y exhaustivo de las mismas;

– la consolidación de un cierto mimetismo en las conclusiones, propiciado por la reiteración sistemática de afirmaciones que son, y se reconocen, reproducción de otras anteriores, más que producto de la propia reflexión;

– la instauración extendida de la idea, no siempre justificada, según la cual las obligaciones negativas son todas ellas, sólo ellas y en cualesquiera circunstancias, absolutamente singulares y, de alguna manera, marginales, de modo que únicamente como excepción participaríandel régimen ordinario de las obligaciones.

– y, como consecuencia de todo ello, la formulación de directrices excesivamente genéricas, frecuentemente inidóneas como instrumento de resolución de los particulares conflictos.

Hemos, pues, de manifestar, que el punto de partida de nuestro análisis, arranca de constatar que no todas las omisiones son iguales, como tampoco lo son todas las acciones; que no hay una única obligación de no hacer sino múltiples modalidades de prestaciones de contenido negativo, e infinitas variables derivadas de cada específica regulación convencional.

Porque si las obligaciones negativas son distintas de las positivas, también lo son éstas últimas entre sí. Y porque obligación negativa no es sinónimo de mera inercia: la no realización de una o varias actividades, responde y se corresponde con que se actúe la concreta función que se pretende específicamente obtener con la no producción del hecho prohibido.

Estamos ante una categoría plural, no siempre advertida, admitida o, al menos, destacada. Y una categoría plural en diversidad, ha de ser también amplia en la admisión de hipótesis y respuestas. No parece apropiado mantener un tratamiento que se pretenda aplicable sin matices a todas las obligaciones negativas, de todas las posibles duraciones y tiempos de ejecución, en relación a cualquier contenido o circunstancias, y sea cual fuere el interés concurrente del acreedor.

Además, la realidad socio-económica actual, en la que frecuentemente se presentan prestaciones positivas y negativas en una única relación jurídica, exige procurar un régimen unitario e integrador del incumplimiento y un examen armónico de las obligaciones, porque, de otro modo, la aplicación de un régimen distinto a unas y otras en el seno de un único marco obligacional puede producir incluso a la incongruencia del sistema. Reformular las categorías conceptuales en clave actualizada, no es incompatible con apreciar las peculiaridades, ni excluye que las prestaciones negativas presenten ciertas singularidades que deban asímismo ponderarse.

2. EL RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO: APROXIMACIÓN A LA MORA DE LAS OBLIGACIONES NEGATIVAS

Si alguna materia ha logrado concitar el interés de la doctrina por las obligaciones negativas, es precisamente la atinente al cumplimiento retardado, mayoritariamente para negar su virtualidad, aunque de forma más o menos absoluta.

El retraso, contemplado como incumplimiento provisional o como inexactitud temporal[1] y, en todo caso, como uno de los supuestos de lesión del derecho de crédito[2], viene de antiguo[3] individualizado para distinguirlo de la inejecución[4].

Descrita la mora como aquél “ritardo colposo del debitore ne’ll adempimento dell’obbligazione che non toglie la possibilitá di un futuro adempimento utile pel creditore”[5], hay que destacar, de entrada, que estamos ante un retraso[6] (indugio, dilazione, verspatung, verzogern, verzung, retard, demeure, delai, demurrage, delay), que constituye una de las hipótesis de cumplimiento discordante de la prestación[7]. La divergencia consiste, pues, en que no se ha observado el tiempo de cumplimiento en que la prestación debía haber sido iniciada o cumplida.

A la regulación de la mora se dedica fundamentalmente el artículo 1100 del Código Civil[8], que comienza diciendo que “incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación”. El tenor literal del precepto, que se refiere únicamente a las obligaciones de entregar y hacer, unido a la consideración tradicional de la especial naturaleza de las obligaciones negativas, respecto de las que la aplicación del régimen general se concibe como excepcional -consideración de la que parece participar el Código-, han propiciado que se venga afirmando[9] que sólo cabe hablar de mora en las obligaciones positivas, y que para las negativas hay un supuesto menos de lesión y, por tanto, de responsabilidad[10].

Así, quienes sostienen que no cabe hablar de incumplimiento propter moram cuando la prestación retrasada es el contenido de una obligación negativa, basan tal conclusión, fundamentalmente, en las siguientes razones:

1º) Un argumento sistemático-semántico: el tenor literal del precepto, que no parece incluir  las obligaciones omisivas, aunque tampoco señala expresamente lo contrario.

Pero el análisis desde una visión limitadamente lingüística, no convertiría a la exclusión jurídica en acertada si no lo es, ni impediría revisar los planteamientos sobre la figura, atendiendo la realidad de este tipo de obligaciones en la actualidad, sustancialmente distinta a la tomada en consideración en el siglo XIX[11].

2º) Un argumento pragmático: la pretendida irrelevancia de considerar mora las situaciones de cumplimiento tardío en las obligaciones negativas, por cuanto, se dice, no serían aplicables a este tipo de prestaciones en ningún caso los efectos de aquélla, ciñendo fundamentalmente éstos al deber de indemnizar daños (que, según se apunta, operará igual si se entiende la contravención como incumplimiento y no como retraso) y la perpetuatio obligationis, es decir, la transmisión del riesgo en el supuesto de imposibilidad fortuita sobrevenida de la prestación (figura que tampoco se viene aceptando para las obligaciones de que tratamos).

Pues bien, en relación a tales objeciones ha de señalarse:

a- Que aunque tanto el retraso como el incumplimiento dan lugar al resarcimiento de los daños, no por ello puede decirse que la distinción sea estéril, ya que de uno y otro término se derivan efectos conceptual y cuantitativamente diferentes. Piénsese, por ejemplo, en una obligación garantizada con cláusula penal: no se aplicará ésta en igual extensión si se entiende completamente incumplida a si ha sido sólo parcial o temporalmente contravenida.

Como no es lo mismo indemnizar daños únicamente derivados del retraso, a resarcir por el íntegro valor del incumplimiento, aunque no se haya establecido cláusula penal.

Por lo demás, también en las obligaciones positivas se derivan daños y perjuicios tanto por el retraso como por el incumplimiento propio, y no por ello se considera que sean conceptos intercambiables, de modo que resulte irrelevante distinguir entre una y otra categoría.

b- Que no parece útil ni indiscutible descartar la imposibilidad fortuita en materia de obligaciones negativas.

El argumento según el cual no es concebible en ningún caso que el deudor de una abstención se vea fortuitamente forzado a realizar el acto contrario, parte de un cierto error de enfoque, que lo hace incompleto. E incluso, aunque fuera predicable de un buen número de obligaciones negativas, no resulta definitivo ni absoluto.

Imaginemos que un propietario se obligue contractualmente a no hacer humo en su fundo para no perturbar al propietario contiguo, enfermo pulmonar. Si fortuitamente se incendia la vivienda de aquél, el acto prohibido se ha producido y el bien jurídico protegido por aquél queda lesionado: el acreedor se ve afectado por el humo no deseado Pero al deudor no le habría de ser imputable. Similares argumentos serían aplicables en el caso de que el deudor adquiera el compromiso de silencio, para que el acreedor pueda realizar adecuadamente una importante grabación en su estudio vecino, si aquél se viera interrumpido por accionarse fortuitamente la alarma de la casa.

En general, el planteamiento servirá para aquellos casos en que la sola omisión del deudor produzca inmediata e incondicionalmente el acto debido, sin posibilidad de interferencia ninguna. Pero hay ocasiones en que la observancia del comportamiento omisivo por el deudor no produce realmente el respeto del supuesto de hecho comprometido, al mediar circunstancias ajenas a él.

Por lo demás, la cuestión no es si el deudor puede verse personalmente compelido o forzado a hacer fortuitamente lo que no debe y no quiere hacer. Tal planteamiento no comprende todas las hipótesis de la realidad. Lo fundamental será, en sede de imputabilidad, examinar si al deudor le era y es exigible la omisión no obstante el fortuito, y si la prestación comprometida ha resultado fallida por causa imputable ó extraña a él, habiendo éste observado personalmente la conducta debida. Y, sobre todo, para determinar cuándo la lesión es supuesto de mora o de incumplimiento, habrá de analizarse si el interés del acreedor sigue subsistente, aunque haya de resarcirse el retraso, o si por el contrario, tal interés ha quedado definitivamente frustrado.

c- Que las consecuencias de la mora no son sólo la indemnización de daños y la perpetuatio obligationis. No han de olvidarse otras derivaciones, desde la conceptual en orden a  una correcta catalogación de la lesión lo más concorde posible con el régimen general, hasta otras más prácticas, como la aceptación (o no) de un cumplimiento ulterior al tiempo previsto para la abstención no respetada, ó de una prolongación de la obligación después de vencida,  durante tiempo análogo al que se mantuvo la infracción. También la aplicación (o no) de la regla contenida en el último párrafo del artículo 1100 en relación a la neutralización de la mora en las obligaciones recíprocas, y de las atinentes a la cesación, prórroga, cancelación, interrupción y suspensión del retraso relevante efectivamente producido.

Por todo ello, consideramos que la aspiración de regulación unitaria, impone no desechar la figura de la mora a priori e indiscriminadamente para todas las hipótesis de prestaciones negativas, la cuales, por los demás, han experimentado una clara evolución desde que nuestro Código se promulgó.

3º) Faltaría aún, no obstante, analizar un argumento sustantivo, según el cual la especial naturaleza de las obligaciones positivas haría en esencia inconcebible la figura del retraso en la omisión, entendiendo que todo acto realizado en su contravención supondrá incumplimiento propio.

Desde esta perspectiva, la inobservancia de la omisión supone incumplimiento e imposibilidad de realización posterior, en virtud del principio según el cual lo que ya se ha hecho no puede considerarse no hecho (“factum infectum fieri nequit”)[12], y que “un comportamiento omisivo no puede ser intercambiado por otro aunque éste fuese del mismo género dado que al corresponder a distintos tiempos son entre sí diferentes”. De modo que al deberse la abstención “cuotidie et singulis momentis”, cada instante es irrecuperable, y la que se realiza en el siguiente no es la prestación vencida y ya incumplida, sino la debida en ese instante[13].

Tal objeción es desarrollada por COVIELLO, quien tras señalar el carácter de fix-leistung de la prestación negativa (el término de vencimiento es esencial por lo que no puede ser cumplida antes o después), analiza por separado las omisiones instantáneas (únicas o diferidas) y las duraderas, puntualizando que[14]:

– En las obligaciones de prestación única o trauseúnte su infracción ha devenido ya en deber de resarcimiento del daño. Un comportamiento negativo sucesivo a cada singular vencimiento no es prestación, porque el intervalo entre el precedente y el próximo vencimiento (scadenza) no es objeto de obligación. No tiene ninguna relevancia jurídico-económica el comportamiento negativo posterior, porque ha transcurrido infructuosamente el tiempo en que debió cumplirse.

– En las obligaciones que exigen una duratura omissione, la obligación vence (scade) continuamente, en el sentido de que es debida en cada particular instante una conducta pasiva: el comportamiento negativo observado en el tiempo sucesivo a cada singular vencimiento será prestación que vuelve a vencer y es igualmente debida, pero no es ya la prestación precedentemente vencida y evidentemente incumplida.

Doctrina posterior, siguiendo la estela abierta por DIEZ-PICAZO[15], ha reflexionado acerca de la admisión de hipótesis siquiera excepcionales en que aplicar la figura y efectos de la mora en las obligaciones negativas. Pero todavía un importante número de autores la siguen rechazando sin paliativos, alegando que la permisividad discursiva se debe sólo a un incorrecto planteamiento conceptual consistente en entender como negativo lo que no es sino una prestación positiva e instrumental de aquélla.

Para DIEZ-PICAZO, “la tesis de que no cabe mora en las obligaciones negativas es indiscutible cuando el comportamiento debido contemplado en el programa de prestación, es la continuación inmodificada de una situación ya existente al constituirse la relación obligatoria. En tales casos, si la situación continúa inmodificada hay cumplimiento y, si se modifica, no hay retraso, sino incumplimiento. Sin embargo, la situación no es la misma cuando el contenido de la prestación es un non facere del deudor que debe comenzar en un determinado momento o producirse a partir de él”. Y refiriéndose a los pactos de no concurrencia derivados de los negocios de cesión o de enajenación de una empresa, razona que “si el deudor de esta obligación mantiene su actividad por un cierto período mínimo de tiempo, con la convicción de no causar con ello ningún perjuicio a los intereses del adquirente, parece posible, de acuerdo con la buena fé, pensar que en tales casos hay mora y no incumplimiento. Es cierto que en todos los casos se puede replicar diciendo que son obligaciones negativas que van precedidas por una obligación que es positiva, como es la de poner fin totalmente o en una determinada zona a una actividad industrial o mercantil y que en casos como los descritos se puede producir mora de la obligación positiva accesoria de la principal negativa. Sin embargo, siempre resta la idea general de que cuando un non facere debe comenzar a partir de un determinado momento, el fenómeno de la continuación del facere anterior puede considerarse simple retraso, si no está revestido de carácter definitivo y puede considerarse legítimo desde el punto de vista de la buena fé” [16].

Este planteamiento aperturista ha ido calando en la doctrina, no sólo nacional, y se viene reproduciendo, casi literalmente y con más o menos contundencia, por un buen número de actores[17]

Sin embargo, también ha sido discutido. Una de las críticas más intensas la formula ALBADALEJO[18], empleando un argumento lingüístico, según el cual los supuestos invocados para demostrar la factibilidad de mora en las obligaciones negativas, enunciados del reverso, descubren auténticas prestaciones positivas, y son, además, actividades consideradas como trámite previo o inexcusable de la prestación de no hacer. Así, en cuanto al ejemplo de cesar en la explotación de determinada empresa para no hacer competencia en lo sucesivo, non facere que debe comenzar a partir de un determinado momento, afirma que “podría pensarse aquí que hay demora de una obligación de no hacer -la de no ejercer aquélla actividad comercial-, pero sería erróneo, porque lo que se retrasa es el cierre del establecimiento (conducta positiva, obligación de hacer) y si la obligación es no llegar a ejercer un comercio que no se ejerce, comenzar su ejercicio es incumplir, no demorar”[19]. En similares términnos se pronuncia CANO MARTÍNEZ DE VELASCO[20] quien tras afirmar que “resulta incuestionable” la admisión de la mora en determinadas obligaciones negativas, concretamente en las que precisan interrumpir una actividad prohibida, señala a continuación que “no obstante lo dicho, cabría entender que lo que en esta clase de obligaciones consiste es una prestación positiva de hacer (interrumpir), cuando la atención se fija no en el elemento producido por la interrupcion de la actividad (no hacer inactividad), sino en el propio acto interruptivo”.       

               A pesar, pues, de ser ésta una de las escasas materias relacionadas con las obligaciones negativas que ha suscitado el interés de la doctrina, su horizonte en cuanto a conceptos y contenidos no está, como vemos, despejado de dudas.

3. OBSERVACIÓN Y REFLEXIONES SOBRE CLAVES Y CRITERIOS RESPECTO DE LAS OBLIGACIONES NEGATIVAS.

Antes de intentar formular los contornos y alcance de la mora en las obligaciones negativas, puede resultar esclarecedor un previo ejercicio de observación y reflexión, en orden a sistematizar, aun sin ánimo exhaustivo, un conjunto de pautas, reglas, claves o criterios, algunos nítidos, otros probablemente discutibles, con relación a las prestaciones de non facere. Ejercicio congruente con el objetivo de integrar un régimen armónico del incumplimiento obligacional, dotado naturalmente de sus excepciones,  que se desarrolla en las siguientes consideraciones:

           1º) Las obligaciones negativas son distintas a las obligaciones positivas. Pero también las positivas lo son entre sí. Y se advierte indudable diversidad al contemplar las muy diversas prestaciones imaginables de carácter negativo. Tal diferencia no impone, por el solo hecho de existir, la necesidad de un tratamiento absolutamente singular para cualquier hipótesis, situación o circunstancias en que se desenvuelva la obligación de omisión, ni que haya que prescindir siempre de la regulación general de las obligaciones.

Por otra parte, la realidad que pondera el Código Civil es bien distinta a la actual, siendo además insuficiente, el modo en que se acerca, o mejor, en que desde lejos observa, las obligaciones negativas. Se impone una interpretación más acorde al momento, como exige el artículo 3 del texto sustantivo.

Porque si el argumento literal ha de ser decisivo, y la enunciación del artículo 1100 ha de impedir la mora de las obligaciones negativas, lo sería para todos los casos sin admitir siquiera las excepciones que doctrinalmente se han ya acogido.

Es recomendable, pues, una relectura menos restrictiva, procurando que la limitación y excepcionalidad esté justificada, porque ni ahora ni cuando el Código Civil se promulgó, puede el legislador haber querido diferencias absurdas o consecuencias arbitrarias, e incluso lesivas para un adecuado desenvolvimiento de las relaciones obligatorias.

          2º) Las obligaciones negativas existen, y se presentan en dos modalidades básicas. Consideramos preciso dejar expresada tan obvia afirmación, ante la reiteración del argumento según el cual donde parece que hay una prestación negativa (de omisión) se encuentra en realidad, en el reverso, una prestación positiva (de acción).

El problema no es lingüistico: obligaciones negativas son aquéllas que consisten en no hacer o en tolerar un acto o actividad del acreedor, y ello con independencia de que antes el deudor viniera, sin estar obligado, observando una inactividad similar. En la obligación de no realizar competencia a partir de una determinada fecha, lo trascendente no es si “se cierra o no la empresa” (o se pone ó no fin a la actividad empresarial) sino si se hace competencia, y el no hacerla constituye una prestación negativa. La mora se produce por no cesar en la actividad concurrencial, no por no cerrar la empresa, la cual podrá estar materialmente abierta sin realizar actos competenciales. De modo que la suspensión de aquélla actividad no es, a nuestro entender, previa o instrumental: es, en sí, el acto debido.

Genera confusión, y resulta además estéril, fijarse en el llamado acto interruptivo, porque no hay tal. Estamos ante una actividad, en este caso positiva, que se desarrolla justo hasta el momento en que se cesa en la misma, es decir, en que se comienza a observar o cumplir la obligación, no concurriendo ningún acto intermedio positivo ni instrumental. No hay, pues, tránsito; se pasa directamente de la inobservancia al cumplimiento (aun cuando éste comience retrasadamente), o de la actividad legítima (cuando todavía nada se debe) a la omisión comprometida y respetada precisamente desde el momento convenido.

De otro modo, habría que concluir que nunca estaríamos ante una obligación negativa, porque, como gráficamente expresa Ernesto C. WAYAR[21], “todo no hacer se exterioriza -fatalmente- por medio de un hacer (la quietud corporal, máxima expresión de la abstención, se manifiesta por medio de un hacer: estar quieto), pero ello conduciría a negar la existencia de las obligaciones de no hacer, no solo a discutir si en ellas puede haber o no mora”.

          3º) No resulta correcta la consideración del tiempo como elemento absolutamente esencial  de cualquier obligación negativa. Ya COVIELLO destacó[22] como error, “extraer de la determinación del tiempo de la singular omisión una particular individualización para considerarla cualitativamente distinta de otras obligaciones”. El elemento temporal no es siempre un parámetro esencial de configuración de la obligación, aunque sí una necesaria coordenada para la calificación de la exactitud del cumplimiento, o para determinar si, por el contrario, ha mediado discordancia con respecto al programa previsto[23].

         4º) Consecuentemente, ha de cuestionarse asímismo la afirmación según la cual en las obligaciones negativas, y sólo en éstas, el momento vencido e inobservado es ya irrecuperable por lo que la infracción ha de calificarse en todo caso de incumplimiento. Y ello fundamentalmente

         – porque hay prestaciones negativas en que es posible omitir después: abstenerse en otro momento o prolongar la obligación tras su término de vigencia por tiempo análogo a aquél durante el que ha sido inobservada. Y si además de posible, es útil al acreedor, porque el cumplimiento posterior no está desprovisto de contenido económico, podrá hablarse de lesión producida por mora, con sus efectos, distintos a los que se derivan de la generada por incumplimiento propio y definitivo. Ello, como veremos, tanto en las obligaciones con prestación única o diferida, como en las duraderas.

– porque, de otro modo, tal afirmación podría y debería también hacerse respecto de las obligaciones positivas, las cuales si son únicas o diferidas están previstas para fechas determinadas por lo que su vulneración supone no cumplir, y si son duraderas, en cada momento del proceso de cumplimiento se debe la prestación cuotidie et singulis momentis, siendo asímismo el tiempo una coordenada que las modula y conforma. En ese caso, si no se observa la conducta positiva comprometida, también se está haciendo lo contrario a lo debido, y el momento ya vencido e incumplido es, asímismo, en mayor o menor medida, irreproducible.

Si lo hecho cuando se debe no hacer no puede considerarse no hecho, tampoco lo no hecho cuando se debe hacer puede considerarse hecho. No está ahí la clave de resolución o, cuando menos, de diferenciación, entre unas obligaciones y otras, que aconseje y justifique la aplicación de un régimen diverso.

          5º) El foco de atención ha de centrarse en el interés del acreedor y en conseguir la función satisfactiva del pago, fundamental en el desenvolvimiento de cualquier relación obligatoria.

En los tiempos actuales, la importancia de las relaciones jurídico-económicas, el papel nuclear del crédito en el sistema, y la relativa crisis de confianza generada por su multiplicación (con un mayor número de supuestos de frustración), ha favorecido el tránsito del principio favor debitoris al favor creditoris, en muchas ocasiones más necesitado de tutela, aunque matizado por normas de presencia creciente como las de protección de consumidores y usuarios.

De modo que el criterio será, como en las obligaciones positivas, discernir si el cumplimiento de una prestación de carácter instantáneo ó diferido es todavía posible y útil[24] en un momento posterior, o si lo es la prolongación de la obligación de carácter continuado durante un período tiempo similar a aquél en que el compromiso fue inobservado. Se prorrogaría así la obligación de exclusiva, como se extendería la de suministro si se retrasó éste, siempre que ello interese al acreedor.

Podría pensarse que un acto contra la exclusiva pudiera ser tan relevante que frustrara definitivamente las expectativas de éste. En tal caso la calificación de mora sería rechazada, pero no por entender su inadmisión para las obligaciones negativas sino porque, en cualquier modalidad de prestación, la quiebra de la función económico-social del contrato produce la catalogación de la lesión como incumplimiento propio. Mas éso no es algo que pueda sentenciarse a priori, marginando por tanto, también de entrada, el interés y decisión del acreedor, al que se estaría privando no sólo de la posibilidad de obtener los efectos de la constitución en mora de su deudor, sino incluso de otras facultades generales como la contenida en el artículo 1124-2º CC porque, de facto, no se ofrecería al perjudicado la opción de exigir el cumplimiento en forma específica de la obligación.

Resulta indiscutible que para quien convino ser favorecido por una abstención, la observancia de ésta será fattiespecie más ajustada al proyecto de prestación que la percepción de una reparación pecuniaria, que no es más que un remedio subsidiario, y por lo general insatisfactorio, en relación al resultado esperado. Y si tras optar por el cumplimiento, constituído ya el deudor en mora, la prestación deviene fortuitamente imposible sin su culpa, no podrá, no obstante, invocar éste su irresponsabilidad, porque la calificación del retraso imputable habrá producido precisamente la transmisión del riesgo (periculum o perpetuatio obligationis).

         6º) La admisión de la mora como hipótesis de lesión de las obligaciones negativas se impone, pues, desde la finalidad de protección del crédito.

Para el acreedor no es siempre mayormente beneficioso que la infracción se califique como incumplimiento definitivo;  la posibilidad de optar del artículo 1124 CC, le puede favorecer más que la falta de elección. El título del crédito no queda en todo caso mejor protegido con la resolución, o con la transformación de la obligación en el id quod interest, sino que puede preferirse reclamar la prolongación de la vigencia del contrato -aunque no lo quiera el deudor, porque de otro modo estaríamos ante una novación-  y aun la reducción proporcional de la contraprestación, con el consiguiente resarcimiento de los daños generados específicamente por el retraso y traslación de riesgos al deudor.

No nos parece exacto afirmar que, inobservado el acto prohibido, el cumplimiento ulterior estará privado de contenido económico[25]. Entendemos que ese planteamiento parte de dos premisas erróneas: 1- considerar que el establecimiento de plazo en favor del acreedor supone que nos encontremos ante un término esencial, cuando tal esencialidad depende de la configuración de la obligación;  2- no percibir que en la realidad hay más hipótesis, matices y especies intermedias, del mismo modo que cumplimiento e incumplimiento no son los únicos supuestos de lesión, ni geométricamente equidistantes, ni el anverso y reverso de las posibles conductas ante la relación jurídica.

            No hay razón para excluir a las obligaciones negativas del cuadro general de lesiones. La riqueza de conceptos y opciones irá siempre en beneficio de la precisión y la equidad. Y ello es especialmente claro cuando, además, la supresión de una causa de responsabilidad y la calificación invariable de la infracción como incumplimiento definitivo, no tutela mejor en todos los casos el derecho de crédito.

Que tras el examen de cada obligación, sus circunstancias y del específico interés crediticio, lleguemos a concluir que las obligaciones negativas se lesionan en mayor medida por causa de incumplimiento definitivo, es cuestión que no justifica apartarlas absolutamente de la regulación común, que en el artículo 1101 CC sanciona a los que en cumplimiento de cualquier tipo de obligaciones, “incurrieran en dolo, negligencia o morosidad”, añadiendo como última causa extensiva: “y los que de cualquier modo contraviniesen al tenor de aquéllas”.

           7º) Pero es que, además, la aceptación de la mora como una de las hipótesis de lesión de la obligación negativa tutela también mejor al deudor, no sólo porque un importante número de relaciones obligatorias son de carácter recíproco generándose también correlativos derechos y facultades en éste, sino porque, además, la eliminación de aquel supuesto de infracción y su consideración inamovible como incumplimiento supone, de facto, una agravación general de responsabilidad para todos los deudores de obligaciones omisivas. De no contemplarse así, cualquier discordancia en el cumplimiento del deudor con el programa de prestación, incluida la temporal pero no sólo ésta, implicaría para él la sanción en su grado máximo, sin matices, lo que en ocasiones puede resultar contrario a la equidad, a la buena fe contractual, y al necesario equilibrio entre las partes.

          8º) En definitiva, la configuración más tradicional de las obligaciones negativas que excluye a éstas del régimen ordinario en materia de mora, resulta potencialmente perjudicial tanto para el acreedor como para el deudor: éste puede tras el retraso poder y querer cumplir todavía; aquél querer y tener derecho a reclamar que se cumpla.

4. REFORMULACIÓN SOBRE ADMISIÓN DE LA MORA EN LAS OBLIGACIONES NEGATIVAS: LA “FIJACIÓN DE LA OMISIÓN AL TIEMPO DE LA CONTRAVENCIÓN”.

Llegado este punto, parece preciso voltear la perspectiva en tres frentes:

             A-) En los esfuerzos empleados para encontrar una clave, pueden mejorarse los resultados si en lugar de tomar por exclusivo destinatario del enfoque al deudor y su conducta, se abre el plano y buscamos la posibilidad de cumplimiento, prolongación o corrección posterior de la prestación comprometida. Desde ese prisma, comprobaremos cómo la diferencia con las obligaciones positivas se diluye: la respuesta dependerá del interés crediticio, y éste sí que es singular tanto en unas como en otras.

La clave no estará tanto en la naturaleza del acto debido o en cuándo se produce la contravención, sino en si, no obstante ésta, sigue siendo posible y útil el cumplimiento tras la infracción, sea éste recuperatorio de prestaciones ya vencidas e infringidas, o alcance, al menos, a la persistencia de la obligación para lo sucesivo.

            B-) Una de las particularidades más relevantes de las obligaciones negativas respecto de las positivas, es que ninguna de estas últimas impone una prestación totalmente continuada: nadie puede estar obligado a dar o hacer durante todo el tiempo, ni siquiera en todos los momentos del período en que está vigente la relación jurídica, aunque tenga ésta carácter duradero.

Sin embargo, durante el período de vigencia de las obligaciones negativas, la conducta se observa y la omisión se produce incluso cuando no se tiene consciencia de estar realizando un acto debido, cuando ni siquiera se piensa que se está cumpliendo o que podría infringirse. Porque cuando el deudor de una obligación omisiva duerme, también está cumpliendo, ya que no hace lo que tiene prohibido. Por el contrario, cuando el deudor de obligación de dar o hacer duerme no está cumpliendo, aunque tampoco incumpliendo, porque no da o hace porque no tiene que dar o hacer en todos los momentos de vigencia de la relación jurídica.

Es seguramente por ello que se considera que cualquier acto contraventor de la obligación de omisión es incumplimiento, puesto que no hay momento, durante la vigencia de la relación jurídica, en que pueda legítimamente dejar de cumplirse. Se presenta en sesión continua, de modo que sólo al inicio y al término de la relación puede hablarse de un principio o final que se haya retrasado. En el ínterin, una sucesión de secuencias que no se inician, que se suceden sin cortes ni recesos.

Cabe desde esta perspectiva inferir que la posibilidad de mora en las obligaciones negativas se ha negado no tanto por motivos de naturaleza jurídica, sino porque no se concebía de facto el retraso, en la medida que no se apreciara instante, inicial o posterior a una interrupción, que pudiera considerarse demorado. Y que se ha admitido cuando la prestación de omisión ó tolerancia del deudor debe “comenzar en un determinado momento ó producirse a partir de él”, porque en ese supuesto sí que hay instante fijado en el tiempo, antes del cual no existía omisión, que quepa apreciar retardado.

Pero la visión del asunto cambia si se entiende que, en las relaciones jurídicas omisivas, cada momento de la obligación se corresponde con una prestación individualizable, que puede captarse y aislarse, como cada fotograma en una cinta cinematográfica. De modo que si no existe el corte o receso natural puede introducirse fictamente, mediante lo que hemos dado en denominar “Fijación de la omisión al tiempo de la contravención”: para apreciar la viabilidad de aplicación del régimen de la mora, habrá de detenerse la secuencia omisiva en el momento en que se ha producido la infracción; y fijarla a fin de examinar, y determinar, su relevancia en relación al contenido integral de la obligación, así como la posibilidad/utilidad de acumular -extender- el tiempo de abstención o de omisión a un momento posterior, es decir, la factibilidad de cumplimiento o corrección ulterior.

De este modo, la especial naturaleza de las obligaciones negativas, lejos de ser un impedimiento, nos permitirá, producida la contravención: 1. analizar su foto fija, y, como hacemos con las obligaciones positivas, discernir si es o no relevante, atendido el momento en que se ha producido, las circunstancias que han concurrido, y el global entramado de intereses conformantes de la completa relación jurídica; y 2. decidir si la vulneración que hemos aislado para su examen ha sido o no fatídica, qué incidencia ha tenido esa lesión en relación al conjunto obligacional,  y consiguientemente, si ha de ser tratada como retraso o como incumplimiento definitivo.

Trataremos así a las obligaciones de omisión como a las de acción, con la particularidad de que el normal desarrollo de éstas implica la existencia de cortes naturales, de momentos en que no se da o se hace, que aislan e individualizan cada fotograma, mientras que en las obligaciones negativas deberemos realizar fictamente la incisión. Pero al seccionar cada instantánea, podremos detener nuestra atención en cualquier momento, y contemplar la efectiva lesión infringida, con las consecuencias de ella derivadas. Tal valoración cabrá también cuando estemos ante prestaciones omisivas únicas o diferidas, solo que en tales supuestos no será preciso el previo acto de sección de la secuencia.

           C-) La apertura de plano conseguida con las dos conclusiones anteriores nos permite, creemos, avanzar un paso más.

Como decíamos, las posturas permisivas de la mora en las obligaciones negativas, encabezadas por la propuesta del Profesor DIEZ-PICAZO, la limitaban a los supuestos de non facere que deben comenzar a partir de un determinado momento. Pero se precisaba que en tales casos “hay mora si llegado el día no se ha iniciado el previsto comportamiento omisivo, e incumplimiento si una vez iniciado resulta vulnerado”[26].

Sin embargo, el ámbito de tales conclusiones se amplía si consideramos que la Fijación de la omisión en el momento de la contravención  (y su examen para determinar qué incidencia o relevancia ha tenido esa lesión -tal como y cuando se produjo- en relación al conjunto), puede hacerse en el instante que deseemos y respecto de cualquier prestación individualizada inobservada.

Porque, efectivamente, una vez considerado este instrumento técnico, el corte y subsiguiente valoración de la incidencia de la contravención, podrá hacerse en cualquier momento en que ésta se produzca, al inicio, durante el transcurso, o en las postrimerías de la relación obligatoria. Y tanto si la abstención consiste en suspender una actividad, como en continuar una inactividad que ya se observaba antes de la obligación. La única tarea previa es fijar la instantánea, para aislar la omisión infringida a fin de valorarla.

Podremos así calificar la infracción producida durante la vigencia de la obligación de no concurrencia, como lo hacemos en las obligaciones de acción derivadas de un contrato de suministro continuado, donde la demora no es estructuralmente distinta por la sóla razón de producirse al principio o al final. Porque lo trascendente para determinar el grado de incumplimiento del deber de no concurrencia, no es necesariamente el momento en que se produce la contravención, sino en qué medida el interés del acreedor ha quedado o no frustrado, pudiendo una infracción de la competencia ser más grave al inicio que en los momentos finales de la relación jurídica.

Valorados los perjuicios causados por la omisión infringida, previamente fijada, como se individualizan los daños causados por un suministro retardado, podremos aplicar a la obligación los mismos criterios que regirían para la infracción de la prestación omisiva inicial, es decir, que cuando no se considera incumplimiento definitivo sino retraso, cabrá, cuando menos, entender todavía subsistente la relación obligatoria para las prestaciones omisivas sucesivas. Y además, recuperar posteriormente la prestación perdida si así lo permite su naturaleza ó función, realizándola en un momento posterior (obligaciones de carácter instantáneo ó diferido) o cumpliendo la obligación, después de concluído su término, durante tiempo igual al que se mantuvo la infracción (obligaciones continuadas).

En definitiva, fijada la omisión en el instante infractor, y valoradas las consecuencias de la contravención así como su incidencia en la relación obligatoria, dejará de estar justificado por qué una misma vulneración de la abstención debida (por ejemplo, un acto concurrencial) ha de ser considerada mora cuando se produce en el momento inicial, e incumplimiento sólo por ocurrir en un tiempo distinto, ya que no tiene por qué ser más grave este último caso que aquél, y no existe tal diferencia en el resto de las obligaciones. Conseguiremos, con ello, una mayor precisión y equidad en la calificación y graduación de las infracciones, así como en sus consecuencias.

Sin olvidar que, además, seguir manteniendo con carácter absoluto y para todas las hipótesis, un régimen de doble vía (una para las obligaciones positivas, otra para las negativas) podría suponer la misma incongruencia del sistema. Piénsese en un contrato de suministro (obligación positiva) con pacto de exclusiva (obligación negativa). Si por cualquier causa se retrasa el suministro y no se respeta la exclusiva, aquélla demora del deudor del suministro (y acreedor de la exclusiva) podría considerarse cumplimiento temporalmente inexacto, mientras que la vulneración del pacto de omisión, que no siempre quedará justificada con la sola invocación de la falta de suministro, se podría considerar incumplimiento definitivo. De modo que las consecuencias se escindirían: podría continuarse el suministro, prolongándose incluso por el tiempo de duración del retraso, pero no la exclusiva, la cual, no pudiendo deshacer lo mal hecho, se vería reducida a la indemnización de daños. Así que podríamos encontrarnos, con que el obligado al suministro tuviera que seguir cumpliendo su deber, pero sin la ventaja de la exclusiva.

5. REFLEXIONES FINALES.

Las consideraciones que hemos venido exponiendo, aconsejan, pues, una armonización del régimen del incumplimiento.

Podrá decirse que en un buen número de obligaciones negativas, una infracción de la omisión producida en el ínterin de la relación obligatoria generará incumplimiento propio, dada su relevancia. Mas ello lo será, como en las positivas, por quiebra de la función jurídico-económica del contrato, pero no porque no sea admisible la mora de estas obligaciones. Esta figura tiene concretos presupuestos, que se darán o no, y quizá no concurran en muchos casos. Pero los resultados de la aplicación en la práctica de la categoría no pueden llevarnos a prescindir de ella en el concepto.

Es por todo ello que concluímos que, en cuanto a principio conceptual y sin perjuicio del análisis de cada relación jurídica particular, resulta admisible la mora en las obligaciones negativas:

– para las obligaciones de no hacer y para las de tolerar;

– no sólo si la lesión se produce al inicio, sino también en cualquier otra fase posterior en los casos de una obligaciones diferidas o duraderas;

– en las que consisten en suspender una actividad e iniciar la omisión, o en no hacer algo que antes tampoco se hacía[27]

– y tanto para las prestaciones únicas[28], las diferidas (si la omisión inobservada no merma o incide de forma relevante en la expectativa general, manteniendo cada abstención su valor económico y su independencia funcional), o las continuadas[29].

Y ello respecto de dos hipótesis generales, cuales son:

          1.- Obligaciones que admiten cumplimiento en un momento posterior, o prolongación de la obligación por el tiempo que duró la infracción, en las que la fecha no es elemento esencial, o resulta más útil al acreedor tal opción que una calificación de incumplimiento definitivo. Se trasladará el riesgo de la imposibilidad sobrevenida y podrá, además, de la reclamación de la contraprestación, exigirse el resarcimiento de los daños y perjuicios generados por la inexactitud temporal.

          2.- Obligaciones que permiten una corrección material o reversibilidad (económica o jurídica) del acto infractor. De la misma forma que es compatible deshacer lo mal hecho en la obligación de hacer y pretender el resarcimiento por el retraso hasta que la obra ha quedado correctamente ejecutada, es factible que se destruya la edificación levantada en contra del pacto de no sobreelevar, incluso no correctamente conocido por el deudor y deshecho por éste voluntariamente en cuanto ha tenido cabal noticia. Y considerar a éste en situación de mora por el tiempo en que no se ha observado el comportamiento debido.[30]

La clave no estará tanto en la naturaleza del acto debido o el momento en que se produce la contravención sino en si, no obstante ésta, sigue siendo posible, idóneo y útil el cumplimiento posterior.

La congruencia del sistema, que presenta relaciones jurídico-económico complejas en las que se funden prestaciones de distinta índole, positivas y negativas, exige procurar un régimen integrador y armonizado del incumplimiento, y demanda, en definitiva, respuestas eficaces, con matices, y actualizadas, respecto de la problemática que generan.